2005年7月，被告王某进入原告某通讯公司工作，劳动合同约定王某从事销售工作，基本工资每月3840元。

该通讯公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。

王某原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王某的考核结果均为C2。该通讯公司认为，王某不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。

王某不认同该通讯公司的做法，并提起劳动仲裁。仲裁委作出裁决：通讯公司须支付王某违法解除劳动合同的赔偿金36596.28元。

该通讯公司不服，故诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金。

法院认为，通讯公司以王某不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王某曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。

虽然2009年1月王某从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王某转岗这一根本原因，故不能证明王某系因不能胜任工作而转岗。因此，通讯公司主张王某不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王某支付赔偿金。

 【出右释法】

一、末位淘汰制实质上是指与考核排名末位的员工解除劳动合同。通常来说，企业会以《劳动合同法》第四十条第（二）款规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”为由与排名末位的员工解除劳动合同，但考核排名靠后不代表员工不能胜任工作。

比如，华为员工的工作能力普遍较高，即使是在华为考核排名靠后的部分员工，他们仍可能胜任工作，并且其工作能力还可能强于普通企业的拔尖员工。

二、根据《劳动合同法》第四十条第（二）款规定，我们分析认为用人单位若以“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”为由解除劳动合同的，需要证明的事实包括：

1、用人单位在入职前告知劳动者的岗位要求，且劳动者予以确认；

2、用人单位根据劳动者的岗位要求就“不能胜任工作”制定了内容合法、合理、客观的考核标准，且考核标准的制定程序合法；

3、用人单位已经向劳动者送达该考核标准，且劳动者同意遵守；

4、用人单位根据该标准对员工进行考核，且考核结果为“不能胜任工作”；

5、用人单位因劳动者“不能胜任工作”对其进行了调岗或培训；

6、调岗或培训后，再次以前述考核标准对其进行考核，且考核结果仍为“不能胜任工作”。

三、从以上证明责任分析看，用人单位的举证难度及要求极高。且司法实践中，用人单位以“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由解除劳动合同，最终被认定为合法解除劳动合同的司法判例较少。

因此，除非企业有充分的证据证明前述6项待证事实，否则，建议广大企业谨慎选择以“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”为由解除劳动合同，避免产生不必要的用工成本。

参考判例：最高人民法院指导案例18号