问题再现

2013 年 5 月，蔡某，从台湾过来广东某台资企业就职。因收入 基本来源于内地，经常需要兑换外汇，但是汇率波动比较大，汇差损失， 让蔡某心疼不已。经友人介绍，蔡某通过某地下钱庄，境内支付人民币， 境外收取外币，手续费低，转出快。2015 年 2 月，公安部门打击地下钱庄，蔡某被牵扯进去，以非法经营罪被拘捕。请问通过地下钱庄兑换货币的行为是否构成非法经营罪？

律师解答

根据大陆地区《刑法》，非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动， 扰乱市场秩序，情节严重的行为。大陆《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）第四条 规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的， 依照《刑法》第二百二十五条的规定定罪处罚。对于地下钱庄非法买卖外汇的行为按非法经营罪定罪处罚，无论是在法理上还是在司法 实践中都不存在争议。但公民个人不以营利为目的，通过地下钱庄兑换货币 不是一种经营行为，是否属于《决定》里的非法买卖外汇的行为的行为性质，需要作出区分。

地下钱庄通过非法买卖外汇的行为来谋取非法利益是一种典型的非法经营行为，但不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，兑换人并没有通过兑换行为本身来从中谋取经济利益，所以，这种行为在本质上不是一种经营行为，也就不构成非法经营罪。

根据大陆地区《刑法》第二百二十五条的规定，并处或者单处罚金是非法经营罪的法定刑之一，罚金的数额是以违法所得的一倍以上五倍以下。公民个人不以营利为目的非法兑换货币行为，无论兑换前后是人民币还是外币， 其都是公民个人的合法财产。虽然在兑换过程中存在违法之处，但并不能由 此认定兑换后的货币就是违法犯罪所得。因为，兑换行为本身不但不产生利益， 反而会因向地下钱庄支付兑换费用而遭受损失。兑换后的货币并不是通过兑 换行为本身而获得，只不过是借助兑换行为实现了货币形式的转换，其性质还是公民个人的合法财产。

公民个人非法买卖外汇虽然是外汇黑市、地下钱庄得以存在的重要原因之一，但与地下钱庄的经营者相比较，二者的社会危害性还是存在显著区别。 从目前公布的全国司法机关处理的有关典型案例看，都只是将地下钱庄等通 过买卖外汇来牟利的经营行为认定为非法经营罪，而对于通过地下钱庄等非 法机构兑换货币（即地下钱庄的客户）的行为并没有按非法经营罪进行处理。但需要注意的问题的是,即使不构成非法经营罪，也可能因违反其他规定而被追责，甚至账户账户也被冻结，并需要依法接受传唤、调查等。