一、相关法律规定

最高人民法院、最高人民检察院于2019年1月31日共同出台《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“该解释”），该解释第二条规定将倒买倒卖外汇、变相买卖外汇等非法买卖外汇的行为依照刑法第二百五十条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。那个人之间买卖外汇是否存在被认定为非法经营罪的风险呢？

二、犯罪构成要件

1、主观方面：由故意构成，并且买卖外汇的目的为谋取非法利润。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，则不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

比如：境外债务人欠债权人借款1万美元，境内债权人同意债务人支付人民币60000元，则双方借贷关系终止，权利义务丧失。此时，虽然债务人客观上因此获利，但其不存在经营行为也不是为了谋取非法利润，故不构成非法经营罪。

    2、客观方面：

①未经许可擅自经营：根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第四款的相关规定可知，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外的机构或个人买卖外汇的，属于非法经营外汇，因此个人是没有经营外汇业务的许可。

②非法买卖外汇系经营行为：通常表现为行为人在客观上与多人存在多次交易外汇的行为，或者非法买卖外汇的时间较长、涉及外汇买卖人数众多等。若仅存在一次或两次换汇行为，虽然违反法律规定但很难被认定为属经营行为，故此时通常受到行政处罚而难以被认定为构成刑事犯罪。但是，如一次换汇行为涉及的金额较大达到了起刑点，并严重扰乱了金融市场的秩序，也存在被认定为非法经营罪的风险。

③起刑点：根据该解释第三条规定“非法从事资金支付结算业务或者变相买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为’情节严重’：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的”，这意味着，如变相买卖外汇在五百万元以上或违法所得数额在十万元以上的，即达到情节严重的标准，将以非法经营罪定罪处罚。

综上所述，私下换取外汇是否构成刑事犯罪的关键在于：主观上是否为故意且具备谋取非法利润的目的，客观上违法换取外汇是否属于经营行为，且换取的金额是否超过五百万元或违法所得超过十万元，等。

广东出右律师事务所

2019年2月14日