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出右法讯第201803期

新法速递

1、关于环境保护税有关问题的通知(财税〔2018〕23号)
财政部、国家税务总局、环境保护部于2018年3月30日联合出台了《关于环境保护税有关问题的通知》(以下简称本通知),本通知就以下四项问题进行的明确:①应税大气污染物和水污染物排放量的监测计算;②应税水污染物污染当量数的计算;③应税固体废物排放量计算和纳税申报;④应税噪声应纳税额的计算。
详细内容见:
http://www.gov.cn/xinwen/2018-04/04/content_5279768.htm

2、关于统一增值税小规模纳税人标准的通知(财税〔2018〕33号)
财政部、国家税务总局于2018年4月4日联合发布了《关于统一增值税小规模纳税人标准的通知》(以下简称本通知),本通知主要包含以下内容:
(1)增值税小规模纳税人标准为年应征增值税销售额500万元及以下;
(2)按照《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第二十八条规定已登记为增值税一般纳税人的单位和个人,在2018年12月31日前,可转登记为小规模纳税人,其未抵扣的进项税额作转出处理;
(3)本通知自2018年5月1日起执行。

3、关于调整增值税税率的通知(财税〔2018〕32号)
财政部、国家税务总局于2018年4月4日联合发布了《关于调整增值税税率的通知》(以下简称本通知),本通知主要包含以下内容:
(1)纳税人发生增值税应税销售行为或者进口货物,原适用17%税率的调整为16%,原适用11%税率的调整为10%;
(2)纳税人购进农产品的,由11%的扣除率调整为10%;
(3)纳税人购进用于生产销售或委托加工16%税率货物的农产品,按照12%的扣除率计算进项税额;
(4)原适用17%税率且出口退税率为17%的出口货物,出口退税率调整为16%。原适用11%税率且出口退税率为11%的出口货物、跨境应税行为,出口退税率调整为10%(注:①外贸企业于2018年7月31日前出口或销售本条所涉货物及涉跨境应税行为,购进时按调整前征收增值税的执行调整前出口退税率,购进时按调整后征收增值税的执行调整后出口退税率;②生产企业于2018年7月31日前出口或销售本条所涉货物及应税行为的,执行调整前出口退税率);
(5)本通知自2018年5月1日起执行。此前有关规定与本通知规定的增值税税率、扣除率、出口退税率不一致的,以本通知为准。

4、必须招标的工程项目规定 (中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号)
国家发改委于2018年3月27号发布《必须招标的工程项目规定》(以下简称该规定),该规定明确了必须招标的工程项目,主要内容包括:
(一)以下三类工程项目符合第(二)项条件的必须招标:
(1)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:①使用预算资金 200 万元人民币以上,并且该资金占投资额 10%以上的项目;②使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目。
(2)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括:①使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;②使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
(3)不属于以上两项项目的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订,报国务院批准。
(二)符合第(一)条规定的项目,其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的,必须招标:
(1)施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上;
(2)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在 200万元人民币以上;(3)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价合计达到前款规定标准的,必须招标。

 

 案例1:劳动者因第三人侵权行为发生工伤的赔偿

【基本案情】
    张某为东莞某五金电子公司聘请的保安人员,月薪3000元。2016年12月30日,张某夜班执勤期间与擅自闯入公司的李某发生肢体冲突,张某因此受轻微伤,医嘱建议休息30日。2017年1月张某被认定为工伤。2017年2月张某与李某就其人身损害赔偿事宜达成一致,由李某一次性赔偿张某误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费等相关费用共计10000元整。2017年3月张某要求五金公司支付30天停工留薪期工资3000元,五金电子公司认为张某受伤为第三人侵权所致,且其已从第三人处获取误工费赔偿,无权再向公司主张停工留薪期工资。双方产生争议,张某申请劳动仲裁。
【仲裁结果】 五金公司需支付张某停工留薪期工资3000元。
【律师分析】
1、劳动者因第三人侵权行为发生工伤,既有权向第三人主张侵权责任也有权享受工伤保险待遇。
    首先根据《广东省工伤保险条例》的相关规定,“劳动者被认定为工伤的依法享受工伤保险待遇”,另根据最高人民法院相关司法解释的规定“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。”
    综上,劳动者因第三人侵权行为发生工伤,依法享受工伤保险待遇的同时有权向第三人主张侵权责任。但医疗费、丧葬费、残疾辅助器具费的赔偿不得超过其实际支出或法定标准。本案中,张某因第三人李某侵权行为而被认定为工伤,故其有权向李某主张误工费也有权向五金公司主张停工留薪期工资。
2、误工费与停工留薪期工资依法应为互补关系而非重叠关系
    根据最高人民法院相关司法解释的规定“受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算”,即误工费实则为收入减少部分,故依法应当扣减用人单位已经支付的病假工资/停工留薪期工资,因此两者为互补关系而非重叠关系。
【律师提示】
1、提供良好、安全的工作环境,降低工伤风险的同时减少人力成本支出;
2、在向劳动者开具工作证明、收入减少证明时,如实填写已实际发放的病假工资/停工留薪期工资,避免出现提供虚假证据的风险。
3、因用人单位原因导致劳动者受伤的,依法优先适用工伤保险条例的规定,在其无法获取工伤赔偿的前提下,方可有权向用人单位主张侵权责任。

 

案例2:未住满五年的经济适用房上市买卖是否有效?

【基本案情】
    2011年1月份,陈某与广东某市农改房办公室签订了一份《经济适用房购房合同》,并购得经济适用房一套。2014年12月份陈某与郑某签订了《房屋买卖合同》,约定陈某将该套经济适用房转让给郑某,郑某向其支付17万元购房款。郑某于签订合同当日先支付了陈某14万元的购房款,双方约定余款3万元待办理完房屋产权过户手续后再支付,事后陈某将该房屋交由郑某使用。截止至2015年6月陈某一直不予配合郑某履行房屋过户手续,陈某抗辩称其与郑某签订《房屋买卖合同》时该套经济适用房未住满5年,故其双方签订的《房屋买卖合同》违反了我国《经济适用住房管理办法》第三十条“购买经济适用住房不满5年的,不得上市交易”的强制性规定,因此主张该合同无效要求郑某返还房屋并支付相应使用费。为此双方产生争议。
【法院判决】双方签订的《房屋买卖合同》有效,待案涉房屋满足过户条件后办理过户手续。
【律师分析】
1、本案《房屋买卖合同》违反了相关法律法规的规定
    另依据我国《经济适用住房管理办法》第三十条“购买经济适用住房不满5年的,不得上市交易”本案中,陈某将未住满5年的经济适用房直接卖给郑某,显然违反了上述法律规定。
2、本案《房屋买卖合同》并不因违反上述规定而直接无效
    首先,根据《合同法》第五十二条第五项之规定,违反法律、行政法规的强制性规定的,合同无效。故并非所有违反法律法规的合同均无效,其关键点在于该法律法规是否属于效力性强制性规定。
    其次,根据最高人民法院的相关判例认为《经济适用住房管理办法》对购买条件的相关要求属部门审核要件,但其并不直接对房屋买卖合同的效力产生强制性的约束力。
    综上,虽然陈某郑某签订的《房屋买卖合同》违反了《经济适用住房管理办法》,但其仅对是否符合购房条件、是否能够办理房屋过户手续产生直接影响,并不因此否定《房屋买卖合同》的效力。

 

时事评析:从“鸿茅药酒”谈广告宣传

    此前谈及“鸿茅药酒”,想必大部分电视观众也并不陌生,因为它是电视广告的“常客”,上至中央各大电视台,下到各地方卫视,无不有感于其铺天盖地的广告宣传。“肾虚腰酸鸿茅酒,每天两口病喝走”、“67味配方,喝出健康”、流水线般的广告配上流水线般的明星宣传,让这款“神酒”成功进入了人们的视线。而2018年4月“鸿茅药酒”却因一起“损害商品声誉罪”的取保候审,首次以非广告的形式出现在社会大众的眼中。本案中我们暂不予评论“损害商品声誉罪”是否成立,让我们将焦点聚集在“鸿茅药酒”的广告宣传。
一、“鸿茅药酒”目前仍属非处方药
    首先,“鸿茅药酒”获取的是国药准字Z15020795的批准文号,即表明其是一种药品,既不是酒,也不是保健品。根据相关权威部门描述,其处于非处方药,是指为方便公众用药,在保证用药安全的前提下,经国家卫生行政部门规定或审定后,不需要医师或其它医疗专业人员开写处方即可购买的药品,一般公众凭自我判断,按照药品标签及使用说明就可自行使用。常见的包括感冒药、消炎药、退烧药、缓解咽喉疼痛的药。
    注:2018年4月16日国家药品监督管理局已组织有关专家,对鸿茅药酒由非处方药转化为处方药进行论证。
二、非处方药的广告宣传
    根据我国《广告法》第十六条的规定,首先非处方药可进行广告宣传但应当显著标明“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用,其次非处方药在广告宣传的过程中不得有如下内容:(一)表示功效、安全性的断言或者保证;(二)说明治愈率或者有效率;(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较;(四)利用广告代言人作推荐、证明;(五)法律、行政法规规定禁止的其他内容。
    再看“鸿茅药酒”日常宣称的“肾虚腰酸鸿茅酒,每天两口病喝走”、“67味配方,喝出健康”等内容显然就其功效及安全性做了断言,同时大量明星代言人的推荐与证明也明显违反了广告法的相关规定。
三、有关“鸿茅药酒”是否涉嫌虚假宣传
    “鸿茅药酒”是否真有其描述的各种功效暂难以断定,但根据人民网-健康时报报道称,据不完全统计,在近10年的公告文件中,鸿茅药酒广告曾被江苏、辽宁等省市级食药监部门通报违法多达2630次,被暂停销售数十次。故其是否存在涉嫌虚假宣传或误导消费者的行为,我们也可从中看出端倪。
四、广告宣传过程中不得虚假宣传否则将面临相应法律责任
    广告主在进行广告宣传的过程中应当严格遵守《中华人民共和国广告法》的相关规定,包括不得虚假宣传、不得含有引人误解的内容、不得侵犯他人商标权及专利权等等。其中涉嫌虚假宣传的将视情节轻重承担相应法律责任:
    (1)民事责任:根据《消费者权益保护法》的相关规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。
    (2)行政责任:根据《广告法》第五十五条的规定,发布虚假广告的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其它严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件,一年内不受理其广告审查申请。
    (3)刑事责任:发布虚假广告,情节严重,亦可能构成犯罪。根据《刑法》第二百二十二条之规定,广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。若单位犯本罪的,对单位判处罚金,并可能对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,判处二年以下有期徒刑或者拘役。