新法速递
1、《东莞市加快新型研发机构发展实施办法》东府办〔2017〕133号
2017年10月31日东莞市人民政府办公室发布《东莞市加快新型研发机构发展实施办法》(以下简称实施办法)。实施办法就新型研发机构的定义、基本条件以及财政奖励标准等进行了相关规定:
(1)主要从事生产制造、教学教育、检验检测、园区管理等活动的单位不纳入新型研发机构认定范围;
(2)基本条件:①需为在东莞市注册并运营的独立法人,拥有独立的办公和科研场所;②年度研究开发经费支出不低于年营业收入总额的20%;③拥有一支相对稳定的高水平研发队伍和一定比例的在职研发人员;④以研发活动为主,具有明确的研发主攻方向,并具备进行研究、开发和试验所需的科研仪器、设备等;
(3)财政奖励标准:被认定为市级新型研发机构的单位,一次性给予不超过50万元的财政资金奖励,被认定为省级新型研发机构的单位,一次性给予不超过100万元的财政资金奖励,同时被认定为市级和省级新型研发机构的单位,可叠加奖励。
(4)有效期自发布之日起至2021年12月31日。
2、《中华人民共和国反不正当竞争法(2017修订)》,自2018年1月1日起施行。
2017年11月4日,全国人大常委会通过了对反不正当竞争法的首次修订,本次修订主要包含以下内容:
(1)将擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页的行为视为不正当竞争行为;
(2)将下列行为视为擅自妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:①未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;②误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;③恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;④其他妨碍、破坏经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
(3)妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的,由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。
二、商业贿赂的调整
(1)将对交易相对方的工作人员和对交易有影响力的第三方的贿赂行为列为商业贿赂;
(2)存在商业贿赂的,罚款由一万元以上二十万元以下调整为十万元以上三百万元以下的罚款。
三、处罚力度的调整
(1)存在虚假宣传的,由处违法所得一倍以上三倍以下罚款调整为处二十万元以上一百万元以下罚款,情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款;
(2)侵犯商业秘密的,罚款由一万元以上二十万元以下调整为十万元以上五十万元以下,情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。另就其他不正当竞争行为的处罚力度也有相应调整。
四、其他调整
(1)不正当竞争行为中,将擅自使用知名商品的名称、包装、装潢的表述调整为擅自使用注册商标有一定影响的商品名称、包装、装潢;
(2)以贿赂、欺诈获取的商业秘密也属于侵犯商业秘密的行为;
(3)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额由不得超过五千元调整为五万元。
3、《国务院关于废止〈中华人民共和国营业税暂行条例〉和修改〈中华人民共和国增值税暂行条例〉的决定》,自2017年12月1日起实施。
此次修改是为了将营改增试点成果固定化,提高此前的财税文件内容的效力等级,没有增加新的政策内容,现行的有关营改增的过渡性政策继续执行。
4、《关于将技术先进型服务企业所得税政策推广至全国实施的通知》财税〔2017〕79号,财政部 税务总局 商务部 科技部 国家发展改革委2017年11月2日发布。
该通知规定,自2017年1月1日起,对经认定的技术先进型服务企业,实行以下企业所得税优惠政策:
(1)减按15%的税率征收企业所得税。
(2)发生的职工教育经费支出,不超过工资薪金总额8%的部分,准予在计算应纳税所得额时扣除;超过部分,准予在以后纳税年度结转扣除。
技术先进型服务企业的认定标准及管理办法由各省(自治区、直辖市、计划单列市)自行制定。
5、《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》,2017年12月1日发布。
通知要求,设立金融机构、从事金融活动,必须依法接受准入管理;禁止发放或撮合违反法律有关利率规定的贷款;不得窃取、滥用客户隐私信息,不得非法买卖或泄露客户信息。同时开展对网络小额贷款的清理整顿工作,暂停新批设网络小额贷款公司;暂停新增批小额贷款公司跨省(区、市)开展小额贷款业务,已经批准筹建的,暂停批准开业。禁止发放“校园贷”和“首付贷”。禁止发放贷款用于股票、期货等投机经营。禁止从借贷本金中先行扣除利息、手续费、管理费、保证金以及设定高额逾期利息、滞纳金、罚息等。
6、《中华人民共和国环境保护税法》&《广东省地方税务局环境保护税核定征收管理办法》
该法自2018年1月1日起实施,广东省地方办法同步实施。该法对应税污染物的范围(大气污染物、水污染物、固体废物、噪声)、环境保护税的税目、税额、计税依据、税收减免等进行了原则性规定。《广东省地方税务局环境保护税核定征收管理办法》规定了污染物种类、数量的核定方法、核定程序,并核定了各行业的计税依据标准。
案例1:劳务派遣用工法律风险提示
【现状】
一、劳务派遣的需求量高
部分顾问单位反馈企业员工流失率高但招工难,企业内的合同工已很难满足企业经营发展的需要,故不得不选择以劳务派遣的形式补充企业劳动力以提升企业竞争力。
二、劳务派遣市场混乱
劳务派遣属特许经营范围,未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。但目前东莞市场上存在大量个人“工头”提供劳务派遣的情况,其没有劳务派遣资质,对派遣工的职业技能要求低,管理也较为散漫,无法为用工单位提供职业素养较高的派遣工,同时“工头”们为获得较高收益而往往选择不承担派遣工的社会保险责任,在一定程度上增加了用工单位的用工风险。
【风险及预防】
一、用工单位与派遣工被认定为事实劳动关系的风险
用工单位与没有劳务派遣资质的“工头”签订的劳务派遣协议会因违反法律强制性规定而无效。此时,派遣工长期在用工单位完成工作任务并受其管理另工资也在其厂区内直接发放,长此以往,在没有合法有效的劳务派遣协议的保障下,用工单位存在与派遣工被认定为事实劳动关系的风险。而一旦被认定为事实劳动关系,则用工单位需承担派遣工的社会保险缴纳义务,以及未签订劳动合同的双倍工资等责任。
预防:与有经营资质的劳务派遣公司建立劳务派遣关系,杜绝因劳务派遣协议无效而引发的争议。
二、用工单位先行承担派遣工工伤赔偿责任后难以追偿的风险
根据《劳动合同法》第九十二条第二款以及《劳务派遣暂行规定》第十条的规定,用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任,但双方对内可以约定补偿办法。实践中,一旦派遣工出现较为严重的工伤事故,个人“工头”往往因为难以承担高额赔偿而选择逃避法律责任,此时对外的赔偿责任完全落于用工单位。而用工单位承担赔偿责任后又会因劳务派遣协议约定不明或“工头”无经济负担能力而难以追偿。
预防:签订书面劳务派遣协议,监督派遣单位为派遣工购买社保的行为,同时约定由派遣单位承担派遣工的工伤、非因工负伤、患病及其他意外的赔偿责任,另在签订劳务派遣协议时收取一定金额的保证金以维护自身合法利益。
三、用工单位被要求另行支付加班费的风险
根据《劳动合同法》第六十二条的规定,用工单位应当支付派遣工的加班费、绩效奖金并提供与工作岗位相关的福利待遇,即派遣工的加班费应当由用工单位另行支付而非派遣单位。但实践中,用工单位通常以小时为单位包干计算派遣工的劳务费而不再区分正常工作时间和加班时间。故,一旦派遣工能够证明其存在加班事实而用工单位未按照法律规定支付加班费的,将使用工单位处于相对不利地位。
预防:在劳务派遣协议中约定派遣工的基本工资为东莞市同期最低工资标准,加班费以该基本工资为计算基数,同时确保实际支付的劳务费不低于按约定应支付的该员工正常工作时间工资和加班费的总和。
当然,用工单位作为实际用工的管理者,也是劳务派遣工履行工作职责的受益者,应当实行同工同酬并提供基本安全保障义务以维护派遣工的合法权益。
案例2:出租人利用停水停电措施催讨租金有讲究
【基本案情】
2016年1月A公司作为出租人与承租人B公司签订了为期2年的租赁合同,合同中约定,B公司应当于每月25号前支付下月租金。2016年11月底,因B公司一直未支付12月份的租金,于是A公司于2016年12月1日发出催告函,要求B公司在2016年12月2日下午1点前必须支付全部未缴租金否则将进行停水停电。经催告后B公司仍未在指定时间内支付租金,A公司采取了停水停电的措施并导致B公司无法正常经营且店内大量冷冻物品腐烂。双方因此产生争议,B公司向人民法院提起诉讼要求A公司承担赔偿责任。
【法院判决】
B公司逾期支付租金属违约行为,A公司的停水停电亦属于违约行为,A公司和B公司对B公司的损失各承担50%的赔偿责任。
【律师分析】
在承租人使用的水电由出租人提供或出租人可实施控制条件下,司法实践中通常认为在租赁合同有效的前提下且合同中明确约定了当承租人出现违约行为后出租人有权采取停水停电措施的,可视为其属于双方约定的救济途径。但出租人在采取停水停电的过程中也应当提前告知并给予承租人合理的救济时间,否则造成的经济损失,出租人需要在其过错程度内承担赔偿责任。
就本案而言:(1)租赁合同中未约定在B公司出现违约行为后A公司有权采取停水停电的措施;(2)A公司虽发出了停水停电告知书,但仅提前一天告知,未给予B公司合理的救济时间。故A公司停水停电的行为显然属于违约行为,且对B公司的经济损失存在明显过错,应当承担相应的赔偿责任。而B公司未按照合同约定缴纳租金自然也属于违约行为,对其损失的发生也存在过错,故其应当承担一定损失。
【律师提示】
出租人采取停水停电的措施,应当包含以下基本条件和步骤:
1、存在有效的租赁合同,并在合同中约定了当承租人出现逾期支付租金、管理费等违约行为时,出租人有权采取停水、停电的措施;
2、发出停水停电通知函,在承租人出现逾期支付租金、管理费并经催告后仍拒不履行的,出租人可依据租赁合同的约定行使停水停电的权利但应当提前发出停水停电通知函,告知具体停水停电的日期和区域,并给予承租人合理的救济时间;
3、在承租人租赁场所有大量冷冻食物或高价值水生养殖物等情况下,建议避免采取停水停电的救济方式,一则停水停电造成承租人损失越大出租人承担责任的风险也越大,二则承租人在租赁场所存放财产价值大,出租人可通过诉讼保全方式确保债权得到实现,不必采用损人不利己的方式维护权利。
总之,当承租人拖欠租金时,出租人可根据合同或法律规定解除租赁合同并要求出租人赔偿;可提起诉讼及时进行财产保全,确保债权得以实现,建议慎重采取停电停水的措施。
时事评析:幼儿园虐童事件频发,法律能如何惩治幼儿园里的“容嬷嬷”?
2017年11月,两段关于携程幼儿园教师虐童的视频在网上热传。第一段视频中,一名教师把一名小女孩的书包用力仍在地上,并对小女孩猛推,致其头部撞到桌角上;第二段视频中,这名教师又往几个孩子嘴里挤食不明物品,随后孩子们开始哭泣,之后有家长指出不明物品是芥末。另外,还有家长哭诉说,老师喂孩子吃半管芥末,孩子一小时拉六次,并且老师还用消毒水喷孩子眼睛和嘴巴……其实,这已经不是第一次有幼儿园虐童时间被曝光,近年来幼儿园虐童事件频发,家长们除了气愤,更希望看到这些虐童的老师被绳之于法,那么,到底法律能够如何惩治这些幼儿园里的“容嬷嬷”呢?根据现有的相关法律法规,这些虐童者要承担的法律责任主要分为刑事责任、民事责任和行政责任。
一、刑事方面
首先,虐童者可能构成故意伤害罪,值得注意的是,损害他人身体的行为必须造成他人轻伤以上的伤害,才能构成故意伤害罪。有的家长可能会认为孩子皮肤上出现的一些淤青就属于“轻伤”了,其实不然,刑法上的“轻伤”不同于我们一般理解的轻伤。根据《人体损伤程度鉴定标准》,人身损害程度包括轻微伤、轻伤及重伤三大级别,其中,轻伤是指使人肢体或者容貌损害,听觉、视觉或者其他器官功能部分障碍或者其他对于人身健康有中度伤害的损伤,包括轻伤一级和轻伤二级。举个例子,肢体皮肤创口长度累计45cm以上的,属于轻伤一级。就目前曝光的视频来看,未看到老师对孩子造成轻伤以上的损害,因此可能难以以故意伤害罪件将该施暴教师入罪。实际上,在此前多次的幼儿园虐童事件中,被害人往往由于伤情构不成轻伤,达不到故意伤害罪的立案追诉标准,导致无法追究施暴教师的刑事责任。
那是否构成虐待罪呢?答案也是否定的。《刑法》第260条规定的虐待罪将施暴者限定为共同生活的家庭成员,且只有达到致使被害人重伤、死亡的才属于公诉案件,否则需要被虐待人自己向人民法院提起诉讼。为了弥补这一法律漏洞,保护受学校、幼儿园、养老院、医院、福利院等单位监护、看护的未成年人、老年人、患病的人、残疾人,2015年11月1日施行的《刑法修正案(九)》对《刑法》第260条虐待罪进行了修改,新增设了虐待被监护、看护人罪,该条规定:“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人,情节恶劣的,处三年以下有期徒刑或者拘役。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”根据报道,携程幼儿园的教师长时间、多次对孩子施虐,被虐孩子均为2岁以下幼儿,且目前已导致三名孩子产生应激反应,笔者认为已经达到“情节恶劣”程度的,可以认定为虐待被监护、看护人罪。同时,如存在单位犯罪情形的,可追究幼儿园的直接负责人员刑事责任,并对单位处以罚金。
如经司法鉴定部门认定造成轻伤以上后果,同时构成虐待被监护、看护人罪和故意伤害罪的,按故意伤害罪论处。
二、民事方面
虐待儿童的行为实际上是一种民事侵权行为,依法可追究侵权人(在本案中是施暴教师)的民事赔偿责任,包括请求支付孩子治疗的医药费,因侵权致孩子精神损害并且造成严重后果的,还可以要求侵权人赔偿相应的精神抚慰金。
另外,根据《侵权责任法》第38条规定:“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责时,不承担责任。”此次事件中,幼儿园在监管方面明显存在严重的缺失,应当为其雇佣人员虐待孩子的行为承担民事赔偿在责任。
三、行政方面
在行政方面,目前有《幼儿园管理条例》、《未成年人保护法》等法律法规对幼儿园的经营进行规范。其中,《幼儿园管理条例》规定了各级教育行政部门应当负责监督、评估和指导幼儿园的保育、教育工作,组织培训幼儿园的师资,审定、考核幼儿园教师的资格;严禁体罚和变相体罚幼儿;对于体罚或者变相体罚幼儿的单位或者个人,由教育行政部门对直接责任人员给予警告、罚款的行政处罚,或者由教育行政部门建议有关部门对责任人员给予行政处分,情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。《未成年人保护法》第63条也作出了类似的规定:“学校、幼儿园、托儿所侵害未成年人合法权益的,由教育行政部门或者其他有关部门责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”
虽然有那么多的法律手段惩治施暴的教师,但是幼儿园虐童事件仍屡屡发生,归根结底幼儿园教师的法律观念淡薄,幼儿园及相关监管单位的监管力度不够所致。教育部门应当加强对幼儿园行业从业人员的管理和监督,将幼师评定、考核制度落实到位;同时也要改善民办幼儿园的教师待遇,保证幼儿园教师获得应有的社会地位。