新法速递

1、人力资源社会保障部、财政部关于调整失业保险金标准的指导意见（人社部发〔2017〕71号）

2017年9月20日人力资源社会保障部、财政部联合发布了本指导意见，主要内容为：

（1）充分保障失业人员失业期间基本生活的同时防止待遇水平过高影响就业积极性；

（2）适当提高失业保障水平，分步实施，循序渐进，逐步将失业保险金标准提高到最低工资标准的90%（现东莞地区为最低工资标准的80%）。各省要发挥省级调剂金的作用，加大对基金支撑能力弱的统筹地区的支持力度。

全文详见：http://www.mohrss.gov.cn/gkml/xxgk/201709/t20170925_278080.html

2、人力资源社会保障部关于印发《拖欠农民工工资“黑名单”管理暂行办法》的通知(人社部规〔2017〕16号)

为加强对拖欠工资违法失信用人单位的惩戒和维护劳动者合法权益，2017年9月25日人力资源社会保障部印发了本管理办法，本管理办法从“黑名单”列入的条件、期限以及移出的条件等进行的规定：

（1）用人单位被列入黑名单的情形包括：①克扣、无故拖欠农民工工资报酬，数额达到认定拒不支付劳动报酬罪数额标准的；②因拖欠农民工工资违法行为引发群体性事件、极端事件造成严重不良社会影响的；③将劳务违法分包、转包给不具备用工主体资格的组织和个人造成拖欠农民工工资且符合前款规定情形的；

（2）列入黑名单的内容包括：用人单位名称及其法定代表人、其他责任人姓名、统一社会信用代码等；

（3）列入黑名单期限：用人单位首次被列入拖欠工资“黑名单”的期限为1年，用人单位未改正违法行为或者再次发生第（1）项情形的，期满不予移出并自动续期2年；已移出拖欠工资“黑名单”的用人单位再次发生第（1）项情形，再次列入拖欠工资“黑名单”的期限为2年；

（4）黑名单的移出：列入拖欠工资“黑名单”的用人单位改正违法行为且自列入之日起1年内未再发生第（1）项情形的，由作出列入决定的人力资源社会保障行政部门于期满后20个工作日内决定将其移出拖欠工资“黑名单”；

（5）依法被列入“黑名单”的企业或个人其法律后果与被列入失信名单相同；

（6）本办法自2018年1月1日起施行。

全文详见：http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/laodongguanxi/zcwj/201709/t20170930_278573.html

案例1：劳务派遣工的工伤待遇应由谁承担

【案情简介】

2016年5月,陈某与东莞某劳务派遣公司（以下简称派遣公司）签订劳动合同，2016年6月派遣公司与东莞某电子公司（以下简称电子公司）签订劳务派遣协议，约定将陈某等5名员工派遣至电子公司从事搬运工作，并约定陈某等人因工负伤或发生意外、患病等的赔偿责任也由派遣公司承担，但事实上派遣公司仅为陈某等人购买了团体意外险而未购买社会保险。

2016年8月，陈某在上班搬运货物期间，纸箱滚落砸中了脚，致使其多根趾骨骨折。2016年9月陈某被东莞市社保局依法认定为工伤，2016年12月陈某被劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤十级。2017年1月陈某与电子公司和派遣公司三方协商时，陈某要求电子公司和派遣公司就其医疗费和工伤待遇承担连带责任，而电子公司认为派遣协议已约定了由派遣公司承担陈某的工伤赔偿责任，那就应当由派遣公司承担，但派遣公司认为陈某是在电子公司发生工伤且由电子公司实际用工并获益故应当由电子公司承担赔偿责任。三方无法达成一致，案件经仲裁后陈某向人民法院提起诉讼。

【法院判决】

    本案经法院审理后，判令电子公司和派遣公司对陈某的医疗费和工伤待遇承担连带赔偿责任。

【律师答疑】：

1、派遣公司与电子公司和陈某之间各是什么关系？

（1）派遣公司与电子公司双方基于劳务派遣协议形成民事合同关系；

（2）派遣公司与陈某为雇佣与被雇佣的劳动关系；

（3）电子公司与陈某为劳务用工关系。

2、派遣员工发生工伤后应当由谁承担赔偿责任？

就劳务派遣这一特殊的用工方式中，存在“用人”与“用工”的分离，作为用人单位的劳务派遣单位，理应为包括被派遣员工在内的全体职工购买社会保险，而用工单位作为实际用工的管理者，是劳务派遣员工履行工作职责的受益者，也是劳动安全保障义务的承担者。根据《劳务派遣暂行规定》第十条 “劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法” 的规定，承担劳务派遣员工工伤保险责任的主体为劳务派遣单位。结合《劳动合同法》第九十二条 “用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任” 的规定，本案用工单位负责用工管理，安排劳务派遣员工的工作，劳务派遣员工在工作中遭到伤害，符合前述条款中的“用工单位给被派遣劳动者造成损害的”的情形；故，用工单位应与劳务派遣单位连带承担被派遣员工的工伤保险待遇。

当然，根据前述规定，在被派遣员工发生工伤后，可以存在对外和对内两种责任承担形式：对外，派遣单位和用工单位应当对派遣员工的工伤承担连带赔偿责任；对内，派遣单位和用工单位可以在劳务派遣协议中约定派遣员工发生工伤后的补偿办法。本案中，电子公司与派遣公司在派遣协议已约定了由派遣公司承担陈某的工伤赔偿责任，故如果电子公司单方面承担后或依据其与派遣公司的协议多承担后，其可以向派遣公司进行追偿。  

【案件启示】

当下东莞大量存在个人工头以劳务派遣的名义将其手下的工人派遣至工厂，从而赚取派遣劳务费的情形，在此提醒各用人单位应当注意以下几点：

（1）不与无劳务派遣资格的个人或公司签订劳务派遣协议，劳务派遣属于特许经营范围的行业，一旦查明其不具备派遣资格将导致劳务派遣协议无效，此时存在派遣员工与用工单位被认定为存在事实劳动关系的风险。

（2）劳务派遣协议中应当约定派遣员工因工负伤、非因工负伤、患病或出现其他意外的赔偿责任，以避免在派遣员工发生上述情形后赔偿责任难以确定而引发的争议。

案例2：允诺的赠与的财产能不给吗？

【案情简介】

陈某与李某是闺蜜，2017年6月李某告知陈某其2周后30岁生日，陈某顺势说下周会去迪拜旅游，问李某想要什么礼物？李某表示想要个LV包，陈某虽认为李某的生日礼物昂贵但考虑到在其承受范围，故答应了李某的要求，双方因此录音为证。

陈某出国旅游期间，将该赠与约定告知了同行的丈夫，其丈夫认为闺蜜间的赠与物品价值不宜过高故不同意陈某购买LV包赠与给李某，为此陈某无奈向李某表示将赠送其他物品。李某则认为陈某既已答应了赠与LV包且双方有录音为证，陈某就应当按照约定履行。双方为此颇为不悦。

为此，陈某向律师咨询其是否需要履行赠与的约定？

【律师答疑】：

1、赠与合同达成后是否意味着赠与人一定要履行赠与义务？

赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，但赠与合同成立后并非马上生效。赠与合同的生效，应当以赠与物所有权的转移为标志，其中动产以实际交付为准，房屋应当以办理过户手续为准（法律规定的例外情形除外）。

故本案中，虽然陈某和李某的赠与合同已成立，但在陈某交付赠与物前，根据《合同法》的规定，该类赠与陈某可以撤销。

2、赠与合同中的撤销权如何行使，有何例外情形？

（1）赠与人的任意撤销权：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但存在以下两种例外情形：①具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不得撤销；②针对房屋的赠与，虽未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同的约定已将产权证书交与受赠人，且受赠人已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，并有权要求赠与人补办过户手续。

（2）赠与人的法定撤销权：受赠人有下列情形之一的，赠与人享有法定撤销权：①严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；②对赠与人有扶养义务而不履行；③不履行赠与合同约定的义务。但应当在自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。

（3）赠与人继承人或者法定代理人的撤销权：因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。但应当在自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。

时事评析：民法总则之公序良俗篇

作为中国民法典开篇之作的《中华人民共和国民法总则》已于2017年10月1日正式施行，与《民法通则》相比，《民法总则》进一步强调了对传统美德的弘扬和社会公序良俗的维护。何谓公序良俗？即公共秩序和善良风俗，而公共秩序通常包含了国家利益、社会经济秩序和社会公共利益，善良风俗则指社会公德或一方风俗习惯和良好的道德风尚。

《民法总则》出台前，针对公序良俗的规定相关法律已有涉及，如《民法通则》第7条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”；《合同法》第1条规定“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”；《合同法》第五十二条规定“损害社会公共利益的合同无效”等。而本次《民法总则》则直接列明“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗，违背公序良俗的民事法律行为无效”，可谓在最大层面上强调了公序良俗的重要性，也为依法维护公共秩序和善良风俗提供了有力法律基础。

一、将夫妻共同财产赠与给“小三”是否因违法公序良俗而无效？

《民法总则》实施前，夫妻一方将夫妻共同财产赠与给“小三”，如果动产已交付、不动产已完成登记的，此时夫妻另一方在寻求司法救济时需证明赠与的财产属于夫妻共同财产，赠与人的行为未经其本人同意属无权处分行为，否则无法主张赠与无效并要求返还财产。

而在《民法总则》实施后，针对该种赠与行为，作为夫妻另一方可否直接主张因违法公序良俗而无效，并请求返还呢？在此笔者认为，包“小三”这种不正当的男女关系已有违社会大众的一般认知并且严重不利于良好家庭关系和婚姻关系的发展，显然属于违反公序良俗的行为，故夫妻另一方可主张因“小三”关系而产生的民事行为无效，并请求返还。

二、是否一切违反了道德义务、家庭关系、公平竞争的行为均因违反公序良俗而无效呢？

违反公序良俗的行为通常包括：违反人们长期生活中形成的公共生活秩序的行为，如不正当竞争行为，也包括违反一般意义上的社会道德或良好风尚甚至较高层次的社会公德的行为，如包小三、不履行抚养、扶养义务等。但笔者认为，公序良俗其本身实际上是不确定的概念,随着社会发展而发展,并且具有相当程度的地域性，故不能简单的以其行为不符合一般人的认知理念而判定其违反公序良俗。另在学理认识和司法实践中，应当不断吸收社会大众的观念，通过类型化的方式逐渐确定公序良俗的范围，为法官在司法审判活动中提供更为明确的审判依据而不是简单的依靠法官的自由裁量权进行判断。

总之，本次《民法总则》将公序良俗作为判断民事行为是否有效的标准，确属创举，为更好的维护公共秩序和善良风俗提供了有力臂膀，但仍需不断归纳总结完善各地区的具体善良风俗，为法官审理判案提供有力依据。